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創投模式下,創、投雙方都該如何規避法律風險

2018-4-20 11:18:30

在中國,創投模式起步很遲,但是經過這些年的發展,已經廣泛出現在多個行業、多個地區,可以說哪里有投資人和創業者,哪里就會有創投模式。然而,創投模式在中國由于發展迅速,很多法律問題在實踐中不斷涌現出來。我們認為,這些問題之所以會出現,歸根到底是因為創投模式是一種特殊的投資模式。

創投模式為什么是一種特殊的投資模式?

首先,它是一種特殊的針對公司的投資行為。投資人將錢投入一家企業,讓企業擁有資金去研發或營銷產品及服務,這與傳統企業接受投資后的行為毫無區別。但是,它的持股與紅利分配制度與傳統公司法所規定的“同等出資的投資人享有相同的權利”不一樣。

在創投模式中,創始人在一個項目中往往分文不出,所有的資金都來自于投資人,這種情況在中國《公司法》規范下,應該是投資人擁有全部股權,沒有出資的創始人甚至都不能算做股東。但是在創投模式中,投資人通常在投入大量資金后,只握有很少的股權,他的回報在退出時才能體現。而投資人權益的保護往往只靠創投雙方簽署的合同條款,以及創始人的良心。

因此我們就不難理解,為什么在創投模式下,投資人會有大量的合理訴求。這些訴求反映在投資人需要通過多種預先創設的方式,來保護自己的合法權益。

其次,創始人的地位同一般企業高管截然不同。這具體表現在以下幾個方面。

第一,創始人與企業高管獲取收益的方式不同。高管的收益主要是工資和獎金,一些采用現代西方企業制度的公司可能還會給期權,但在創投模式中,創始人一般都是大量持股,通常是在做大公司后,將股權通過資本市場退出變現取得收益。

第二,與企業的關系不同。在創投模式中,創始人不僅是大股東,往往也是核心管理人員。而高管只是企業雇傭的職工,他只是一個履行信托責任的管理者。不論公司多大,公司都不是他的,比如紅塔集團高管褚時健先生,雖然將企業做到幾千億元的規模,但是他貪污100多萬元,一夜之間就成了觸犯刑罰的罪犯。而創始人不同,他也是企業的“東家” 之一,和企業是一榮俱榮、一損俱損的關系。在創始人大量持股的情況下,不太可能出現向創始人行賄的情況,因為創始人和企業的利益高度捆綁在一起。

由于兩者與企業的關系不同,對應的責任也不相同。一家企業深陷困境,高管大不了換個工作,我們很少聽說因為公司破產而跳樓的高管。而創始人不同,他要是不盡力拯救公司,等待他的就是企業的破產倒閉。

正因為創始人不同于企業高管,因此投資人必須讓創始人成為家長。而成為家長的方法就是讓創始人大量持股,使得他的利益和地位一致,讓他沒有退路、不可能辭職。

創投模式的公允性與法律公允性的分析

創投模式對投資人是公允的。投資人在一個項目上投入了大量資金,并且只持有少數股權,他清醒地知道項目是具有潛在風險的。他內心深處抱有對高風險和高回報的預期,如果最終能以一個合理的價格退出,他是可以獲得巨額收益的。

創投模式對于創始人也是公允的。創始人可以利用別人的資金實現自己的抱負,成就一番事業。雖然他的項目可能風險巨大,明天就會破產清算,但是他的損失通常僅限于時間等而非直接的金錢損失。創始人和公司捆綁在一起,如果企業發展壯大,握有大量股權的創始人就能由此取得巨大收益。

但是,在創投模式中若是沒有采用經過設計的合同條款或那些規定義務的概念性條款,在法律上就會導致不公允的情況出現,從而給創投雙方都帶來巨大的風險。舉個小例子,創始人獲得投資人的投資后,應該立刻拿著這筆錢去發展企業,如果第二天創始人就把自己的股權賣掉,套現走人,這對于投資人就非常不公允了。這就是為什么會出現vesting、股權鎖定這樣的條款,來保護投資人的利益了。

律師們創設這些條款當然不是為了保護創投雙方某一方的利益,而是要把雙方綁在創業這條船上,拋棄那些急功近利的歪門邪道,真正把成就、回報和收益建立在企業發展壯大上,讓雙方都履行好義務,共同分享未來的收益。

這些法律制度是什么?

創投模式中所用的條款皆來源于歐美數百年的創投實踐,美國風險投資協會更是將那些常用條款匯集成書,供世界各地的創投圈人士學習和使用。事實上,來自西方發達國家的創投條款已經深深影響到中國的創投界。北京尚倫律師事務所通過長期實踐,研究制作了一套符合中國法律環境的《天使投融資法律文件和解析》,希望能將世界各地的先進經驗和中國創投環境的具體實踐結合起來,同過結冊成書,服務于中國的創業者和投資人。

我們的條款分為三大類:

第一類為確保創始人合理履行義務的條款,如vesting、股權鎖定、競業禁止、以及促使創始人在分配財產時,能夠公允分配的清算優先權;

第二類為能夠保護投資人的投資變現能力的條款,包括回購權、共同出售權;

第三類為保護投資人的公司參與和合理控制能力的條款,包括優先認購權、優先購買權、一些經營事項的否決權,或者信息權和知情權。

別看上面的內容都是保護投資人的,我們的條款比常用的VC、PE條款要寬松。實際上,一個創投模式不在于有沒有條款,而在于這些條款是怎么設計制定的。我們的執業經驗告訴我們,條款的合理設置可以促使交易的公允性,同時也使得創投模式在法律上也能保有公允性。

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